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法律規制電商平臺“二選一”的挑戰

——《電子商務法》熱點問題研討會要點

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發布時間:2019-02-19 09:16 來源:
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北京大學競爭法研究中心副主任 肖江平

中國人民大學法學院教授 孟雁北

清華大學法學院副教授、北京市消協專家顧問 陳建民

天津市市場監管委競爭執法處副處長 何茂斌

安杰律師事務所高級顧問 陳志興

北京璽澤律師事務所律師 陳倩


  

編者按
  
近年來,電商平臺強迫商家“二選一”站隊等事件屢見報端。從騰訊與360大戰要求用戶在QQ和360管家之間“二選一”,阿里、京東、蘇寧易購等電商平臺在618、雙11大戰中要求商家站隊,到美團外賣在無錫、海口等地要求入駐商家“二選一”……“二選一”頻繁地在商業競爭中出現。今年1月1日起正式實施的《電子商務法》,能否有效解決電商平臺強迫商家“二選一”站隊、大數據殺熟等問題?在近日由中國知識產權法學研究會主辦、北京陽光知識產權與法律發展基金會協辦的《電子商務法》熱點問題研討會上,專家學者們針對上述問題,對《電子商務法》相關條款的意義、理解與適用,以及實踐中可能遇到的難點等進行了深入的探討。本版將專家學者的觀點予以歸納總結,以饗讀者。

  《電子商務法》第二十二條豐富了《反壟斷法》的相關規定,對電子商務領域的“經營者”“市場支配地位”等作出特別規定。但從法律規定的邏輯來看,《電子商務法》與《反壟斷法》部分條款尚存在邏輯沖突,有可能使其適用存在障礙。
  對于“二選一”問題。從競爭法的角度來看,需要對此行為進行三個方面的分析。一是競爭分析,要對此行為是促進競爭還是損害競爭進行分析。二是利弊分析,需要明晰利弊的歸屬。三是個案分析,在實際執法中遇到的“二選一”問題可能千差萬別,具有不同的特征,需要根據個案進行分析。此外,執法人員在實際辦案中,除了依法行政,準確適用相關法律,還需要考察經濟規律、行業特性及商業慣例及道德等因素。
  《電子商務法》第二十二條具有宣誓倡導性的作用,結合行業特點豐富了《反壟斷法》中對于市場支配地位認定的考量的要素,即技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等。在對電商平臺“二選一”的違法性進行判斷時,應遵循個案分析原則,綜合考慮平臺經營者所處行業的市場競爭狀況并結合大量數據,對是否構成市場支配地位以及是否存在濫用市場支配地位的情形加以分析。需要注意的是,相關市場界定的準確性直接決定了市場份額的準確性,而根據《反壟斷法》是界定經營者是否具有市場支配地位的關鍵因素。互聯網相關市場及主體的市場支配地位的認定比較復雜,這與行業特性相關,對相關市場主體支配地位的認定需要大量的數據及行業分析作為支撐,因此在實際執法時需要進行個案分析。
  對于《電子商務法》第三十五條,不論是司法機關還是行政執法機關,在實際適用該法條時遇到兩個挑戰:一個是對電商平臺作出明確定位,對其經營自主權是否要作出特殊限制;另一個是對“不合理”的認定,該法條給了司法機關和行政執法機關很大的自由裁量空間,司法機關和行政執法機關在審理或查處案件時,需要結合大量的證據、分析,才能作出合理的判斷。
  從現有的電子商務關系來看,電商平臺有兩層交易關系,一個是其直接交易,即直營,直接與消費者交易;另一個是經營平臺,與平臺上的商戶進行交易,由商戶與消費者交易。消費者到電商平臺進行消費一般是沒有限制的,但商戶入駐電商平臺,電商平臺通常會提出一些限制條件,而電商平臺“二選一”的限制條件可能不僅限制了商戶的權利,而且間接限制了消費者的選擇權。從這一點來說,《電子商務法》第二十二條和第三十五條具有極高的現實意義與價值。
  《電子商務法》第二十二條明確規定,只要電商平臺具有市場支配地位,并濫用了市場支配地位,就有可能受到反壟斷規制,其內容是與《反壟斷法》密切相關的。也就是說,在互聯網經濟的背景下,法律已經從保護消費者利益的個體性、保障競爭充分,變成重視規范具有市場支配力主體的行為,從而保障電子商務交易各方的合法權益,保護消費者的合法權益。
  如今電商平臺對消費者、商戶的影響力越來越大,消費者與商戶對平臺的依賴程度較高。但與平臺經營者相比,消費者與商戶顯然處于弱勢地位。在電商平臺與商戶不可能具有同等地位的基礎上,法律應更側重保護相對弱者的權益,以維護正常市場秩序,促進電商行業健康發展。基于此,《電子商務法》第三十五條側重保護處于弱勢地位的商戶和消費者的權益。該法條表明,具有相對優勢地位的電商平臺在對商戶和消費者作出限制、提出條件及收費時,應由其舉證證明作出限制、提出條件及收費的合理性。
  電商平臺“二選一”其實是個老生常談的問題。在《電子商務法》施行前,對于電商平臺要求商家站隊“二選一”等行為,很多處罰都是適用《反不正當競爭法》作出的。如市場監管總局公布的2018年查處不正當競爭行為典型案例之一的浙江海鹽查處嘉興市洞洞拐網絡科技有限公司利用網絡技術手段妨礙競爭案,就是一個外賣平臺利用技術手段迫使商戶“二選一”的典型案例。而在新《反不正當競爭法》施行之前,一些行政執法機關適用地方條例查處此類行為,如浙江省工商局公布的金華市場監管部門查處“美團網”不正當競爭案,辦案機關適用《浙江省反不正當競爭條例》認定當事人“二選一”行為構成不正當競爭行為。對于規制“二選一”行為,《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十一條明確規定,網絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定,限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。
  在實際執法中,行政執法機關往往首先考慮適用《反不正當競爭法》規制“二選一”行為,這是因為適用《反不正當競爭法》對違法性的認定相對容易,不需要像《反壟斷法》和《電子商務法》要證明市場支配地位及行為的合理性,且行政執法機關的辦案經驗和可參考案例更豐富。但是,新《反不正當競爭法》對于“二選一”行為的規制也有局限性,只限于規制通過“技術手段”實施的不正當競爭行為。
  《電子商務法》第二十二條帶有宣誓性,行政執法機關在實際適用該法條時仍需按照《反壟斷法》第十七條或第十八條規定論證具體“二選一”行為的“合理性”或“正當理由”,這對執法人員是一個挑戰。《電子商務法》第三十五條對于執法人員來說,在實際辦案中更具操作性,該法條沒有技術條件的限制,可以規制電商平臺不合理提高費率、更改配送限制、直接關店等行為。
  要明確“二選一”當中的法律關系,需要對電商平臺有個明確的定位。對于電商平臺和商戶之間的法律關系來說,除了考慮反壟斷、反不正當競爭的視角,還應對其之間的合同協議關系進行考察。在這種法律關系中,需要對雙方的權責對等進行分析。
  在實際適用《電子商務法》第二十二條、第三十五條時,如果電商平臺具有壟斷地位但沒有不合理協議,應優先適用《電子商務法》第二十二條;如果電商平臺沒有壟斷地位,而只是簽訂了不合理協議,則應適用《電子商務法》第三十五條;如果兩種情況同時存在,既存在壟斷行為也存在實施不合理行為時,應把不合理協議作為認定市場支配地位的一個要件,還是應該優先適用《電子商務法》第二十二條。
  從訴訟的角度來看,《電子商務法》第二十二條、第三十五條規制的經營者主體明顯是不一樣的,是否需要完善訴訟制度設計也是需要思考的。
  《電子商務法》給電商企業合規經營提出了新要求。在規制“二選一”的問題上,主要涉及《電子商務法》第二十二條、第三十五條。《電子商務法》第二十二條主要是一個宣誓條款,與《反壟斷法》在認定市場支配地位、界定相關市場、確定是否濫用市場支配地位的要求上具有相似性。因此,該法條對于企業在《反壟斷法》相關法條的合規要求上差異不大。
  企業需要特別重視《電子商務法》第三十五條,并根據該法條從三個方面入手,采取具體的合規措施。
  一是時間全覆蓋。原國家工商總局于2015年公布的《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》針對的是“網絡集中促銷組織者”的“二選一”行為,而《電子商務法》則不僅規制諸如“雙十一”這種集中促銷活動,還適用于企業的日常經營行為。
  二是手段全覆蓋。新《反不正當競爭法》第十二條僅規制利用技術手段實施的網絡不正當競爭行為,而《電子商務法》第三十五條規定,除了技術手段,電商平臺還不得利用服務協議、交易規則,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用。因此,企業法務、律師需要更全面地幫助企業審視平臺服務協議、交易規則等,避免不合規的違法行為出現。
  三是主體全覆蓋。《電子商務法》第三十五條規制的經營者主體是所有的平臺經營者,這意味著不僅是大型電商平臺,中小型電商平臺的行為也需要符合該法條的規定。此外,希望相關部門對此制定相關指導意見,既有利于執法部門準確適用法律,也有助于企業合規經營。
  結語:“徒法不足以自行。”與會專家一致認為,各界應認真研究《電子商務法》與《反壟斷法》《反不正當競爭法》相關條款的關系,充分考慮平衡各方利益。執法要嚴,規范市場秩序,監督電商平臺合法競爭,共同促進電商行業健康有序發展。

規制“二選一”涉及的法律規定

  《電子商務法》第二十二條 電子商務經營者因其技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制能力以及其他經營者對該電子商務經營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。
  《電子商務法》第三十五條 電子商務平臺經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用。
  《電子商務法》第八十二條 電子商務平臺經營者違反本法第三十五條規定,對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格或者與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件,或者向平臺內經營者收取不合理費用的,由市場監督管理部門責令限期改正,可以處五萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的,處五十萬元以上二百萬元以下的罰款。
  《反壟斷法》第六條 具有市場支配地位的經營者,不得濫用市場支配地位,排除、限制競爭。
  《反壟斷法》第十七條 禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:
  (一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;
  (二)沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品;
  (三)沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易;
  (四)沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;
  (五)沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件;
  (六)沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;
  (七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。
  本法所稱市場支配地位,是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。
  《反壟斷法》第十八條 認定經營者具有市場支配地位,應當依據下列因素:
  (一)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;
  (二)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;
  (三)該經營者的財力和技術條件;
  (四)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;
  (五)其他經營者進入相關市場的難易程度;
  (六)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。
  《反壟斷法》第四十七條 經營者違反本法規定,濫用市場支配地位的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。
  新《反不正當競爭法》第二條 經營者在生產經營活動中,應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則,遵守法律和商業道德。
  本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。
  本法所稱的經營者,是指從事商品生產、經營或者提供服務(以下所稱商品包括服務)的自然人、法人和非法人組織。
  新《反不正當競爭法》第十二條 經營者利用網絡從事生產經營活動,應當遵守本法的各項規定。
  經營者不得利用技術手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為:
  (一)未經其他經營者同意,在其合法提供的網絡產品或者服務中,插入鏈接、強制進行目標跳轉;
  (二)誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務;
  (三)惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容;
  (四)其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。
  《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第十一條 網絡集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定,限制、排斥平臺內的網絡集中促銷經營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。
  《網絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》第二十二條 網絡集中促銷組織者違反本規定第十一條規定的,依照《反壟斷法》《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定查處。

(責任編輯:系統管理員)

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